Wet is wet, maar wat is recht?

Hoge Raad 18 oktober 2011, herziening van btw bij de koper?

Bij de verkoop van een pand dat als bedrijfsmiddel is gebruikt, is de levering vrijgesteld van btw als het pand meer dan twee jaar geleden voor het eerst in gebruik is genomen.. Deze vrijgestelde levering kan voor de verkoper tot gevolg hebben dat hij eerder in aftrek gebrachte btw, bijvoorbeeld ter zake van de aanschaf of de nieuwbouw, weer gedeeltelijk verschuldigd wordt als gevolg van de herzieningsbepalingen. De btw die drukt op de aankoop of nieuwbouw van een onroerende zaak wordt gevolgd in de negen jaren volgend op het jaar van de ingebruikname. Heeft de ondernemer bij de aanschaf of nieuwbouw van het pand de btw in aftrek gebracht omdat hij het pand is gaan gebruiken voor btw-belaste prestaties, dan heeft een wijziging van dit gebruik in de volgende negen jaren tot gevolg dat hij de eerder in aftrek gebrachte btw moet herzien. Bij de vrijgestelde levering van het pand wordt de ondernemer geacht het pand voor het resterende deel van de herzieningstermijn te gebruiken voor vrijgestelde prestaties. Bij de vrijgestelde levering dient de ondernemer daarom ineens het aan de resterende herzieningstermijn toe te rekenen btw bedrag terug te betalen. Hij moet deze btw als verschuldigde btw op aangifte aangeven.

Maken verkoper en koper gebruik van de mogelijkheid in artikel 11, lid 1, letter a van de Wet OB de levering uit te zonderen van de vrijstelling (opteren voor een btw-belaste levering), dan wordt voorkomen dat de verkoper zijn eerder in aftrek gebrachte btw moet herzien. In dat geval is sprake van het verrichten van een btw-belaste levering, zodat de verkoper wordt geacht voor de resterende herzieningstermijn het goed te gebruiken voor btw-belaste prestaties.

In 1995 is met de invoering van de Wet bestrijding constructies met onroerende zaken bepaald dat alleen geopteerd mag worden als de koper de btw in aftrek kan brengen (voor ten minste 90%). Dit betekent dat de koper zelf ondernemer moet zijn en het pand moet gaan gebruiken voor belaste prestaties.

Nu kan zich de situatie voordoen dat partijen opteren voor een btw-belaste levering, omdat de koper voornemens is om het pand te gaan gebruiken voor belaste prestaties. Door de belaste levering is de verkoper dan geen herzieningsbtw verschuldigd. Als achteraf blijkt dat de koper het pand niet is gaan gebruiken voor belaste prestaties, dan is achteraf bezien ten onrechte geopteerd voor een belaste levering. Er is dan alsnog sprake van een btw-vrijgestelde levering. De wetgever heeft gemeend dat voor deze situaties niet de verkoper maar de koper de herzieningsbtw moet terug betalen aan de fiscus. Dit is geregeld in art. 12a van de Wet OB.

In hoger beroep was het gerechtshof het hier niet mee eens. Het gerechtshof oordeelde dat uit de formulering van de wettekst niet valt te lezen dat het terugbetalen van de herzieningsbtw door de koper hier onder valt. Dit ondanks het feit dat het wel de bedoeling van de wetgever is geweest. De Hoge Raad stapt over dit bezwaar heen en stelt vast dat de formulering van art. 12a wel ruimte biedt voor de uitleg om in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever de herzieningsbtw van de koper te heffen. De Hoge Raad stuit echter op een ander bezwaar. Mag Nederland wel bepalen dat de herzieningsbtw wordt geheven van een ander dan degene die deze btw in aftrek heeft gebracht? Het lijkt erop dat de Europese btw-richtlijn hiervoor niet de ruimte biedt. De bepalingen over het uitoefenen van het recht op aftrek en de herziening van in aftrek gebrachte btw wijzen erop dat alleen de ondernemer die de btw in aftrek heeft gebracht deze ook moet terugbetalen als herziening aan de orde is. De richtlijn biedt niet uitdrukkelijk de mogelijkheid om hiervan af te wijken.

Voor bepaalde gevallen biedt de btw-richtlijn wel mogelijkheden om af te wijken van de richtlijn, maar daarvoor is een machtiging van de Europese commissie noodzakelijk en deze heeft Nederland niet aangevraagd.

Het is echter volgens de Hoge Raad niet uit te sluiten dat de formulering van de richtlijn wel een uitleg toestaat die Nederland de vrijheid biedt om de herzienings-btw van de koper te heffen. In de richtlijn is namelijk bepaald dat herziening plaatsvindt op een door de lidstaat vastgestelde wijze. Hoewel het logisch lijkt dat deze formulering alleen ziet op het vast stellen van de wijze waarop de ondernemer die de btw in aftrek heeft gebracht deze moet terugbetalen, is ook een andere uitleg mogelijk. Het is niet geheel uit te sluiten dat  Nederland dus ook mag bepalen om de herzienings-btw van de koper te heffen. De Hoge Raad beslist daarom tot het stellen van vragen aan het Hof van Justitie van de EU.

Kennelijk biedt een wettekst onvoldoende rechtsbescherming en kunnen burgers niet volstaan met het lezen van een wettekst maar moeten zij zich verdiepen in de wetsgeschiedenis om te achterhalen wat de wetgever heeft bedoeld met een wettekst. Deze constatering van een wel zeer geringe rechtsbescherming van de burger, staat in schril contrast met de eisen die aan een zorgvuldige wetgeving zouden moeten worden gesteld. Waarom behoeft de wetgever niet beter te onderzoeken of haar wetgeving in strijd is met Europese regelgeving? Waarom behoeft een wetgever zich niet de vraag te stellen of een modale burger een wettekst voldoende kan begrijpen, zodat hij daaruit zijn belastingverplichting kan afleiden?

Hopelijk biedt de btw richtlijn meer zekerheid. In deze moeilijke tijden kunnen we wel positieve effecten van een ‘Verenigd Europa’ gebruiken.

Colofon

Ed Schwering is als adviseur werkzaam bij EFK Belastingadviseurs, kantoor Alkmaar. Voor meer informatie: info@efkbelastingadviseurs.nl , telefoon 072 53 50 525. www.efkbelastingadviseurs.nl